Loles del Rio.

El pleno del Tribunal Constitucional ha dictado la sentencia de fecha 16 de noviembre del presente año, mediante la cual se resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra la totalidad de la Ley de la Comunidad Valenciana 5/2011, de 1 de Abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

La cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Abogacía del estado, se centraba en que la regulación contenida en la Ley 5/2011, de 1 de Abril, excede de las competencias para la conservación, modificación, y desarrollo del derecho civil propio, atribuidas a la Comunidad Autónoma de Valencia en el art. 49.1.2 de su Estatuto de autonomía, lo que comportaba una vulneración de las competencias exclusivas del Estado sobre la legislación civil ex art. 149.1.8 CE, y singularmente, la doctrina establecida en la STC 121/1992, de 28 de Septiembre, que limita el ámbito de la competencia asumible por la comunidad valenciana en la materia al derecho consuetudinario que subsistía tras la abolición de los fueros.

El fondo de la cuestión era muy similar al que afectaba a la ley valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, la diferencia es que no consta que los antiguos fueros valencianos derogados en 1707 contuvieran una especialidad civil conexa con las materias objeto de la LCV 5/2011, por lo que difícilmente podría justificarse la subsistencia hasta nuestros días de una costumbre foral sobre la materia.

Los preceptos tenidos en cuenta por el Tribunal Constitucional para la resolución de este conflicto son, los arts. 149.1.8 de la CE y 49.1.2. EACV, que regulan la distribución de competencias entre el Estado y la comunidad autónoma en materia de derecho Civil. El debate se centró en la interpretación que debe dársele al art. 149.1.8 de la CE, cuestión que ya fue resuelta por el Tribunal Constitucional, y concretamente en casos que afectaban a la Comunidad Valenciana, en las STC 82/2016, y en la STC 110/2016, en las cuales se viene a decir, que “la expresión allí donde existan” referida a los derechos civiles forales o especiales, como presupuesto indispensable para ejercer la competencia legislativa ex art. 149.1.8. CE alude a la previa existencia de un Derecho civil propio (SSTC 28/2012, de 1 de Marzo, FJ 3, y 81/2013, de 11 de abril, FJ 4), una preexistencia que debe ceñirse a la entrada en vigor de la constitución, no a cualquier otro momento anterior. En el supuesto que nos ocupa, no se ha probado una pervivencia en el año 1978, de las costumbres que pudieran servir de punto de conexión.

De todo lo expuesto, el alto Tribunal ha concluido  que, se deriva una falta de competencia de la Comunitat Valenciana para regular las consecuencias civiles de las relaciones paterno-filiales tras la ruptura de la convivencia de los progenitores, la cual ha conducido a declarar la inconstitucionalidad de la Ley 5/2011, con un voto particular en contra  de uno de los magistrados, porque a pesar de que se reconoce la capacidad legítima de la Comunidad Valenciana de legislar las normas civiles consuetudinarias, en el caso de la materia de derecho de familia concernida no se ha probado su vigencia en el territorio autonómico y, en consecuencia, no se cumplen los requisitos del art. 149.1.8 CE para el reconocimiento de la competencia de la Comunidad Autónoma.

Las consecuencias directas e inmediatas de la resolución dictada por el Tribunal Constitucional, no pueden hacerse extensivas a situaciones jurídicas consolidadas, es decir los regímenes de guardia y custodia establecidos judicialmente durante la vigencia de la Ley 5/2011, y acordados bajo la supervisión del Ministerio Fiscal y en atención al interés del menor,no se verán afectados por la reciente declaración de inconstitucionalidad, y la misma no será causa suficiente para instar un procedimiento de modificación de medidas conforme a las previsiones del art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al margen de que se haya declarado la incompetencia autonómica para regular este tipo de situaciones, la principal medida regulada en la Ley 4/2011, consistente en atribuir a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos menores de edad, ha sido ya una cuestión abordada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 29 de abril de 2013, que ha unificado la doctrina abocando por un sistema de custodia compartida y superando la excepcionalidad con la que se contemplaba la misma. Concretamente en  su última sentencia nº 194/2016, de 29 de marzo, el Tribunal Supremo destaca la importancia de que las Audiencias respeten su doctrina en aras de la seguridad jurídica, y hace una contundente llamada de atención a la Audiencia Provincial de Madrid por no conceder el régimen de guarda y custodia compartida.

Por las razones expuestas con anterioridad, debe concluirse que la declaración de inconstitucionalidad de la ley valenciana que regula las relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, no alterará la regla general que venía aplicándose en los tribunales valencianos, y  si las circunstancias lo permiten, en beneficio de los menores debe de prevalecer el establecimiento de un régimen de custodia compartida.