Por Laura Aznar Tortonda, Abogada de corporate compliance en Bonet Abogados.

No podemos pasar por alto el hecho de que la aprobación de la modificación del Código Penal mediante Ley Orgánica 1/2015, en la que se considera responsables penales a las empresas o personas jurídicas, ha supuesto un cambio de paradigma para diferentes actores de la sociedad, hasta tal punto que la propia Administración también ha sido involucrada en ello de manera directa.

Hoy por hoy, lo cierto es que no existe obligación alguna para que las empresas que contraten con la Administración Pública dispongan de un Programa de Prevención de delitos, si bien, se encuentra en marcha el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales a fecha 2 de diciembre de 2016,con el que se ha empezado a trabajar y por el que se transpondrá al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que imponen la necesidad a las empresas de contar con estos Programas de Prevención para poder contratar con la Administración Pública.

Así, es de resaltar el contenido dela Directiva 2014/24/EU, de Contratación Pública, en su artículo 57. 6 que establece que, frente a la concurrencia de un licitador en causa de exclusión para contratar, se obliga al Estado destinatario, a configurar una excepción a esa “exclusión automática”siempre que se hayan adoptado las medidas de cumplimiento normativo que ofrezcan suficientes garantías para reparar las infracciones penales.

Qué duda cabe que, en un futuro no muy lejano, las Administraciones Públicas, mediante los pliegos de condiciones, impulsarán la contratación pública como instrumento social, ético, ambiental y de anti corrupción, es decir, impulsarán una contratación pública socialmente responsable y que incremente la eficiencia del gasto público.

De hecho, a nivel autonómico ya se está trabajando en ello, prueba de ello es el Anteproyecto de Ley de la Generalitat Valenciana para el Fomento de la Responsabilidad Social, a través del cual se está pretendiendo la incorporación de cláusulas de responsabilidad social para la contratación pública, en las que, por ejemplo, se exija de las personas licitadoras, que:

  1. No realicen operaciones financieras en paraísos fiscales.
  2. Faciliten cuanta información se requiera sobre las condiciones de trabajo.
  3. Estén al corriente en el cumplimiento de las disposiciones legales en materia laboral y seguridad social.
  4. Impulsen los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato no solamente adjudicando el contrato a la oferta económica más ventajosa, sino a la más eficiente y sus motivos.
  5. Consideren un criterio de desempate en la adjudicación, el tener la condición de Entidad Valenciana socialmente responsable o bien ser la empresa que haya puesto en marcha mayor número de iniciativas en el ámbito de la responsabilidad social corporativa, siendo un buen estándar la plasmación en la organización de un Código de Buenas prácticas, como lo es el Programa de Compliance, etc.

Todas estas medidas que se están llevando a cabo en aras de la Prevención Penal desarrollan la doble función que cumple la Administración, de un lado la de lograr la tan perseguida transparencia, y de otro, el poder conseguir que las empresas se preocupen por la prevención de conductas ilícitas en toda la esfera de su actividad.

A tal efecto, conviene recordar también los recientes estándares internacionales en materia de Prevención que se están aplicando en la actualidad,  la UNE 19601, de sistemas de gestión de Compliance penal, para la pronta prevención y detección de todo tipo de delitos cometidos en el contexto de actividades empresariales, y la ISO 37001, como primera norma mundial anti soborno que indica las prestaciones cuya oferta, suministro o aceptación, constituyen un delito de soborno o podrían constituirlo, como regalos, hospitalidad, entretenimiento, gastos de viajes públicos oficiales, patrocinios, formación, etc.

El objetivo y desarrollo de este tipo de normas o leyes, no es otro que perseguirla modernización y la mejora continua de la calidad de los servicios públicos, por lo que la empresa que contrate con la Administración y no disponga de estos Programas de Prevención, que a su vez incluyan políticas presupuestarias, económicas y organizativas, más pronto que tarde, quedarán fuera de cualquier tipo de adjudicación.

En nuestra opinión, sólo podrán contratar con la Administración Pública aquellas empresas, que tengan capacidad de obrar, no estén incursas en la prohibición de contratar, acrediten su solvencia económica y por supuesto, dispongan de un Programa de Compliance efectivo.

Es necesario que la dirección general de cualquier empresa adopte y ejecute con eficacia, “antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión” o Programas de Compliance que incluyan “las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos”, conforme al artículo 31 bis del Código Penal.

Sería aconsejable y, siendo opinión de este Despacho, que las empresas que contraten con la Administración Pública tengan definida una clara política anti corrupción, los procedimientos de controles financieros y comerciales o acciones correctivas y de mejora continua para prevenir, detectar y gestionar conductas delictivas.

El Programa de Prevención de Riesgos Penales o Compliance, tiene como finalidad prevenir la comisión de delitos y, en el caso de cometerse o darse algún ilícito en la empresa -siempre que las medidas de vigilancia sean efectivas- se pueda llegar a exculpar o rebajar la responsabilidad penal de la empresa.