¿Se reducen y evitan los efectos de litigios penales – “pena de banquillo”- en los que puede estar implicada la empresa mediante el programa de prevención de riesgos penales? o ¿algún directivo o empleado puede cometer de manera imprudente – “sin querer”- un ilícito en la empresa?

Dando respuesta a ambas preguntas, y a las muchas relacionadas con el programa de implementación de compliance penal o programa de prevención de delitos que venimos aplicando en empresas, siempre respondemos con un “más vale prevenir que curar”. La experiencia nos dice que un incidente delictivo en cualquier compañía puede destrozar el trabajo de muchos años ya que los clientes desconfían de inmediato de los productos o servicios que se ofrecen.

Con este panorama, resulta curioso destacar que las empresas no actúan voluntariamente para implantar los programas de prevención de riesgos penales, por ello parece que hay que hacer una labor de convencimiento de lo que es una clara necesidad u obligación legal, como lo es el propio plan de prevención de riesgos laborales. En palabras del Ministro de Justicia, Rafael Catalá, invertir en programas de prevención de riesgos penales “no es un gasto, es una inversión y merece la pena”.

Desde la reforma del Código Penal en 2015 – que ya se introducía en la de 2010-, las empresas están viendo la necesidad de implementar en sus compañías un programa de prevención de riesgos penales, dado que la nueva redacción del art. 31 del Código Penal introduce una matización sobre qué es la ética en la empresa, qué es el buen gobierno corporativo o en términos generales, qué es el “debido control” del que debe disponer toda corporación para con sus empleados, colaboradores y representantes legales.

Las conclusiones acerca del modelo a seguir por el programa de prevención de riesgos penales, vienen seguidas tanto por la Circular de la Fiscalía General del Estado de 2016 como por siete Sentencias del Tribunal Supremo, fijándose las posiciones acerca del enfoque que hay que darle a qué es la responsabilidad penal en la empresa, qué es la prevención de riesgos penales en la empresa o el “debido control” de trabajadores, directivos y terceros colaboradores en el seno de una compañía.

En nuestra opinión, aunque la reforma del C.P. de 2015 y la Circular de la Fiscalía lo previenen, del análisis Jurisprudencial que analizaremos a continuación se recalca la importancia de adoptar sistemas de implantación de procedimientos de control y revisión que puedan prever a tiempo ser víctima de un delito en la empresa:

  • EL TRIBUNAL SUPREMO DICTÓ LA PRIMERA SENTENCIA N.º 514/2015, el 2 de septiembre de 2015, tratando por primera vez la responsabilidad penal de las empresas, y determinando que cualquier pronunciamiento condenatorio de una persona jurídica tendrá que estar basado en los principios que informan el derecho penal:

“(…) Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal (…)”.

  • Meses después, el 19 de febrero de 2016, EL TRIBUNAL SUPREMO DICTÓ LA SEGUNDA SENTENCIA N. º 98/2016 que condenaba a otra mercantil, aunque en este caso adolecía de argumentación respecto a la responsabilidad penal de la persona jurídica, puesto que la demanda inicial se presentó ante el Juzgado de lo Mercantil, estando muy fresca todavía la primera reforma del Código Penal, LO 5/2010, que introducía por primera vez en España la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
  • Aunque unos días después, el 29 de febrero de 2016, se dictó LA TERCERA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO N.º 154/2016, sentencia importante porque a partir de este momento se establecería claramente la exigencia de la aplicación de medidas de control en la empresa que intenten evitar, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la misma organización:

“(…) la responsabilidad de la recurrente es en este caso obvia, toda vez que si, como ya se dijo, el núcleo del enjuiciamiento acerca de la responsabilidad propia de la entidad, vinculada a la comisión del delito por la persona física, no es otro que el de la determinación acerca de la existencia de las medidas preventivas oportunas tendentes a la evitación de la comisión de ilícitos por parte de quienes la integran, en supuestos como éste en el que la inexistencia de cualquier clase de tales herramientas de control, vigente ya el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, es total, la aplicación a la entidad recurrente del artículo 31 bis como autora de infracción, en relación con el artículo 368 y siguientes del Código Penal, resulta del todo acertada (…)”.

Es decir, el Alto Tribunal recalcaba que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, en la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante en la empresa, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho o de ética corporativa.

Se tiende a delinquir por no disponer en la empresa de este componente ético-social referido, y en concreto por un beneficio o provecho. Para la Sentencia nº. 154/2016, no importa que ello corresponda a motivaciones individuales, como podría ser un ascenso o unos pretendidos dividendos económicos, lo que molesta socialmente es que, por comportamientos no admisibles a título personal, se obtenga en la empresa una ventaja respecto a las demás empresas:

“(…) Por ello convendría dejar claro desde ahora que ese término de “provecho” (o “beneficio”) hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete (…)”.

  • Sigue explicando LA CUARTA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO N.º 221/2016, de 16 de marzo de 2016, que además la acusación se ha de ver lógicamente obligada, para sentar los requisitos fácticos necesarios en orden de calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles en la empresa:

“(…) En efecto, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia a la que se refiere el motivo, el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP, pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional. Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica (…)”.

Aunque, en cualquier caso, la persona jurídica deberá apoyar su defensa en la acreditación de la existencia de tales controles, reveladores de una cultura de cumplimiento ético eficaz y veraz entre directivos y empleados.

  • Por otro lado, y extendiendo la descripción analítica de esta Jurisprudencia, LA QUINTA SENTENCIA N.º 516/2016, de 13 de junio de 2016, abarca además la posible responsabilidad penal acumulativa de la persona física con la persona jurídica, pudiéndose dar ambas responsabilidades simultáneamente:

“(…) La previsión de una responsabilidad penal de la persona jurídica no es excluyente respecto de la persona física, antes al contrario, para el código es acumulativa, pudiendo darse ambas responsabilidades conjuntamente. (…)”.

  • Y, por último, por si fuera poco, se matiza la defensa y la representación de la persona jurídica, que se analiza tanto en la tercera, en la cuarta, en la SEXTA SENTENCIA N. º 744/2016, de 6 de octubre de 2016, como en la SÉPTIMA SENTENCIA N. º 31/2017, de 26 de enero de 2017.

Estas sentencias recogen la cuestión procesal de la representación de las personas jurídicas en relación con las personas físicas también investigadas en la empresa.

Claro ejemplo es el problema del administrador único de la empresa, investigado como persona física, y la persona jurídica investigada, representada por este mismo administrador único.

En todos los fundamentos jurídicos de las meritadas sentencias se concluye que existen intereses contradictorios en designar a la persona física acusada para que actúe también como representante de la persona jurídica.

Conceptos que se detallan de manera clara en la última Sentencia de 2017:

“(…) Esta Sala ya ha señalado (STS nº. 154/2016, de 29 de febrero, citada por la recurrente) las precauciones que han de adoptarse cuando se trata de designar al representante de la persona jurídica en las causas en las que aparezca como investigada, imputada o acusada de delito, con la finalidad de garantizar un adecuado ejercicio del derecho de defensa evitando los conflictos de intereses con las personas físicas a las que se imputan hechos delictivos en las mismas causas (…)”.

Hasta la fecha y con la reflexión que apuntan las Sentencias del Supremo, podemos decir que el correcto cumplimiento del programa normativo no solo actúa como un factor preventivo de responsabilidades penales en la empresa, sino que se entiende como un business Benefit, ya que según nuestro punto de vista:

  1. Reduce y evita las negativas consecuencias de la responsabilidad de la empresa en los litigios penales en los que pueda estar implicada,
  2. Imprime en la compañía el conocimiento de sus derechos y obligaciones para prevenir cualquier conducta ilegal y lo más importante,
  3. El mayor conocimiento de estos factores de riesgo proporciona en la compañía mayores ventajas competitivas frente a otras compañías (orientativas, reputacionales, de buen gobierno corporativo, de transparencia para la contratación con la Administración Pública o con países extranjeros, etc.).